游戲行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛多發(fā) 直播存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是否合理使用存疑

網(wǎng)絡(luò)游戲作品侵權(quán)判賠金額問題一直是司法中的難點(diǎn)和重點(diǎn)，法院在判決判賠金額的時(shí)候，通常考慮的是原告的損失和被告的侵權(quán)獲利，但是在實(shí)務(wù)中，這兩者往往都很難被舉證和認(rèn)定。

近年來，隨著科技的發(fā)展及受眾的不斷增多，游戲產(chǎn)業(yè)得到迅猛發(fā)展。

中國(guó)音數(shù)協(xié)游戲工委(GPC)與中國(guó)產(chǎn)業(yè)研究院此前發(fā)布的《2020年中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，2020年我國(guó)的游戲用戶規(guī)模為6.65億人，同比增長(zhǎng)3.7%。中國(guó)游戲市場(chǎng)實(shí)際銷售收入為2786.87億元，同比增長(zhǎng)20.71%。

在游戲行業(yè)得到蓬勃發(fā)展的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛也相伴而生，并呈現(xiàn)出逐年增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。值得注意的是，由于網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)具有一定的隱蔽性，手段多樣化且不斷推陳出新，加之我國(guó)現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)范中尚未將網(wǎng)絡(luò)游戲列為一類保護(hù)客體，網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定由此存在困境，這就給權(quán)利人的維權(quán)帶來困擾。

游戲產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展，必然離不開對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重視和保護(hù)。在近日舉行的2021陽光知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇“游戲行業(yè)著作權(quán)爭(zhēng)議前沿問題”分論壇上，來自游戲相關(guān)行業(yè)的專家就有關(guān)問題進(jìn)行了探討。

作品屬性規(guī)定不明

有待司法解釋確認(rèn)

網(wǎng)絡(luò)游戲究竟屬于什么類型的作品，一直以來都是學(xué)界所爭(zhēng)論的話題。

中國(guó)版權(quán)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)工作委員會(huì)與上海交通大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究院去年聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)白皮書》中，便提到了網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性及其權(quán)利歸屬問題。在網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性上，白皮書建議借助《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的修改契機(jī)，將當(dāng)時(shí)現(xiàn)行法對(duì)于電影和類電影作品的規(guī)定整合為視聽作品，明確網(wǎng)絡(luò)游戲整體屬于視聽作品。

本次修訂前，我國(guó)著作權(quán)法在作品類型中規(guī)定了電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品(俗稱類電作品)，在司法實(shí)踐中一般把網(wǎng)絡(luò)游戲作為類電作品來進(jìn)行保護(hù)。例如，《奇跡MU》案就是全國(guó)首例將網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面作為類電影作品進(jìn)行保護(hù)的案例。在該案中，審判法院認(rèn)為《奇跡MU》游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品。

同樣，在《夢(mèng)幻西游》案中，就涉案游戲的作品定性問題，廣東省高級(jí)人民法院在判決中指出，“涉案游戲在終端設(shè)備上運(yùn)行呈現(xiàn)的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面可認(rèn)定為類電影作品”。但是，對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)游戲是否為類電作品”，立法中并沒有作出明確規(guī)定。

在即將于6月1日實(shí)施的新著作權(quán)法中，則有了“視聽作品”的概念。新著作權(quán)法把電影類作品替換成“視聽作品”，包括電影作品、電視劇作品和其他視聽作品。

網(wǎng)易游戲法務(wù)總經(jīng)理周潔表示，期待看到網(wǎng)絡(luò)游戲有一個(gè)很好的作品歸屬。“將視聽作品等同于之前的類電作品和電影作品，還是更具包容度地把游戲和電影以及諸多具有共性的作品均納入視聽作品的保護(hù)范疇，有賴于接下來的立法解釋如何解釋‘視聽作品’這一概念。”

三七互娛法務(wù)總監(jiān)魯永峰也持同樣觀點(diǎn)：是否將網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品來保護(hù)，有待于司法進(jìn)一步解釋或者通過判例的形式進(jìn)行明確。

“應(yīng)該把網(wǎng)絡(luò)游戲作為視聽作品，還是把它放在兜底條款里作為一個(gè)開放性立法的新作品類型來對(duì)待，是一個(gè)值得思考的問題。”廣州互聯(lián)網(wǎng)法院副院長(zhǎng)田繪說。

北京市海淀區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人楊德嘉說：“游戲本身類型的豐富化，導(dǎo)致了其很難固定地用統(tǒng)一方式去保護(hù)。并非所有的游戲類型都適合用視聽作品去保護(hù)，而且用視聽作品保護(hù)不見得就效果最佳。”在楊德嘉看來，根據(jù)不同的侵權(quán)行為化整為零地加以保護(hù)，保護(hù)力度和效果反而會(huì)更好一些。

直播存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

是否合理使用存疑

游戲直播近年來成為游戲行業(yè)中的一個(gè)新生現(xiàn)象，且一經(jīng)誕生就備受關(guān)注，發(fā)展迅速。其中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題也成為業(yè)內(nèi)討論的焦點(diǎn)。

例如，主播的游戲直播過程中必然有游戲的畫面，這是否構(gòu)成侵權(quán)，頗有爭(zhēng)議。

北京大學(xué)法學(xué)院教授楊明認(rèn)為，并不是所有的游戲畫面都是作品，要根據(jù)個(gè)案來判斷，“網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以有一定的合理使用或者法律許可的空間”。

那么，直播中出現(xiàn)游戲畫面是否屬于合理使用呢?有學(xué)者從玩家對(duì)游戲直播的內(nèi)容具有轉(zhuǎn)換性這一角度出發(fā)，提出游戲直播不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是結(jié)合了主播玩家的個(gè)人魅力、通過新的角度展現(xiàn)，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用。

也有學(xué)者認(rèn)為，游戲直播應(yīng)嚴(yán)格遵循合理使用制度的規(guī)定，不能大范圍地?cái)U(kuò)散使用。在游戲直播及短視頻領(lǐng)域，游戲權(quán)利人的身份是明確的，只要是出于商業(yè)目的，各平臺(tái)及玩家就應(yīng)尋求事前授權(quán)許可，否則都不屬于合理使用。

嗶哩嗶哩法務(wù)部經(jīng)理朱婷婷認(rèn)為，主播在游戲直播的過程中使用游戲畫面，并沒有實(shí)質(zhì)性地替代玩家去玩游戲，也沒有影響游戲公司的收入來源，反而可能通過直播這種方式讓更多用戶玩家知道了這款游戲的存在，起到了一定的推廣傳播作用。

比如，競(jìng)技性游戲是將所有玩家置于統(tǒng)一規(guī)則的競(jìng)技環(huán)境中比拼、依靠技術(shù)左右比賽結(jié)果的游戲類型。在對(duì)其進(jìn)行直播時(shí)，游戲主播往往側(cè)重于為觀眾講解游戲角色技能及操作技術(shù)、分析游戲局勢(shì)及對(duì)陣策略，而非展示游戲本身。

“如果游戲主播直播不適用合理使用的話，這些主播直播游戲必然存在侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，那么主播在直播之前就需要獲得所有游戲開發(fā)者和運(yùn)營(yíng)方的許可，這幾乎不大可能實(shí)現(xiàn)，也會(huì)導(dǎo)致整個(gè)游戲直播市場(chǎng)活力下降。”朱婷婷說。

朱婷婷說，就直播平臺(tái)的責(zé)任而言，“直播平臺(tái)事先不可能知曉某個(gè)主播是否進(jìn)行直播，以及他(她)直播哪一款游戲，在此之前沒有辦法進(jìn)行審查或者注意，只有事中或者事后經(jīng)由游戲權(quán)利方通知后盡到刪除的義務(wù)”。

沐瞳游戲法務(wù)總監(jiān)徐迎春說，新著作權(quán)法立法的目的是鼓勵(lì)創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化科學(xué)的發(fā)展繁榮。從行業(yè)的發(fā)展角度出發(fā)，在調(diào)控法律保護(hù)的力度上要注意保護(hù)不能太過超前，否則可能不利于整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

判賠金額持續(xù)走高

保護(hù)產(chǎn)業(yè)應(yīng)是方向

值得注意的是，在司法實(shí)踐中，近年來游戲判賠金額越來越高。

在2016年的《奇跡MU》案中，判賠金額是500萬元;在2017年的《仙語》案及同年的《夢(mèng)幻西游》直播案中，判賠金額則高達(dá)1500至2000萬元，3年之后，在《地下城與勇士》DNF案中再創(chuàng)新高，達(dá)到了5000萬元的高額判決。

權(quán)利人往往都希望獲得足夠高額的賠償，來彌補(bǔ)自己的損失，對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行懲罰。因此，如何提起賠償數(shù)額的訴訟請(qǐng)求，并爭(zhēng)取法院支持自己的訴請(qǐng)，是原告在侵權(quán)訴訟中需要做的非常重要的工作。

周潔說，網(wǎng)絡(luò)游戲作品侵權(quán)判賠金額問題一直是司法中的難點(diǎn)和重點(diǎn)，法院在判決賠償數(shù)額的時(shí)候，通常考慮的是原告的損失和被告的侵權(quán)獲利，但是在實(shí)務(wù)中，這兩者往往都很難被舉證和認(rèn)定。

廣東省高級(jí)人民法院曾發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引(試行)》，明確賠償數(shù)額參考因素。其中，第三十八條“確定損害賠償數(shù)額的參考因素”規(guī)定，原告請(qǐng)求保護(hù)的權(quán)利客體的知名度及影響力、原告游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)、市場(chǎng)份額的減少情況、利潤(rùn)的損失情況、侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間、同類型游戲的平均利潤(rùn)率、游戲軟件的開發(fā)成本等，可作為確定原告因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失的參考因素。

魯永峰說，目前在司法實(shí)踐中，考慮到實(shí)際損失很難證明，違法所得也難以獲得準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，常用的計(jì)算方法是估算侵權(quán)人違法所得，再綜合考慮侵權(quán)的故意、情節(jié)等進(jìn)行綜合確定。有些司法機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)第三方平臺(tái)統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)等進(jìn)行判定，但在一些案件中，第三方平臺(tái)的統(tǒng)計(jì)方法是否科學(xué)、客觀有待商榷，尤其是對(duì)于懲罰性賠償，涉及的金額可能更大。

“高額賠償代表高額利潤(rùn)，高額利潤(rùn)需要數(shù)據(jù)提供。”北京互聯(lián)網(wǎng)法院綜合審判一庭庭長(zhǎng)盧正新說，關(guān)于賠償金額問題，法院原則上支持懲罰性賠償或者高額賠償，但是也要考慮行業(yè)的發(fā)展、用戶利益等，如何把握平衡的確是一個(gè)問題。

“對(duì)于游戲產(chǎn)業(yè)而言，過于追求大額的判賠，其實(shí)不是我們的一個(gè)方向;整個(gè)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，才是我們進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)主要方向。”魯永峰說。