天天快看點(diǎn)丨張明楷、周光權(quán)：吸收存款后再發(fā)放貸款(用于貨幣、資本的經(jīng)營(yíng))、有進(jìn)有出的，才有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款

(相關(guān)資料圖)

非法吸收公眾存款后的用途

張明楷：關(guān)于非法吸收公眾存款后的用途。值得研究的是，行為人吸收公眾存款用于貨 幣、資本經(jīng)營(yíng)以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，能否以本罪論處？對(duì)此存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)，《辦理集資案件解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要 用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微 的，不作為犯罪處理。”這種折中的做法，顯然有結(jié)果責(zé)任之嫌。本書認(rèn)為，只有當(dāng)行為人 非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序, 才應(yīng)以本罪論處。其一，從法條關(guān)系上看,刑法第174條規(guī)定的是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪與 偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪,旨在禁止擅自從事金融業(yè)務(wù);第175 條所禁止是從金融機(jī)構(gòu)套取信貸資金從事金融業(yè)務(wù);刑法第176條所禁止的應(yīng)是從民間 獲得資金從事金融業(yè)務(wù)。其二,刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為 非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。其三，如果將吸 收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營(yíng)之外的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng),認(rèn)定為本罪,實(shí)際上就意味著否定 了部分民間借貸行為的合法性。然而，在當(dāng)前以及今后的很長(zhǎng)一段時(shí)間，許多民營(yíng)企業(yè)的 發(fā)展都依靠民間借貸。如果將這種行為認(rèn)定為犯罪，顯然不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

周光權(quán)：由于非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是非法吸收公眾的“資金”，所以，按照法益保護(hù)的原理，行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發(fā)放貸款(用于貨幣、資本的經(jīng)營(yíng))、有進(jìn)有出的，才有可能構(gòu)成本罪。惟其如此，該行為才是仿照金融機(jī)構(gòu)的模式運(yùn)作（根據(jù)商業(yè)銀行法第三條的規(guī)定，商業(yè)銀行的運(yùn)營(yíng)模式是吸收公眾存款，發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款），也才可能對(duì)合法的金融機(jī)構(gòu)即銀行正常發(fā)放貸款這一業(yè)務(wù)的開展有沖擊、有影響，才能危及金融秩序，因而，才應(yīng)以犯罪論處。如果行為人將非法吸收來(lái)的資金不是用于從事金融業(yè)務(wù)，而是用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，即便資金用途有所改變，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。所以，吸收資金的用途是否改變，并不足以影響定罪，司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。 最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第3款的相關(guān)規(guī)定(非法吸收或者變相吸收公眾 存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理)，其實(shí)也是為了表明審判機(jī)關(guān)的下述立場(chǎng)：即便是非法吸收公眾存款，改變其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的資金(例如，依法發(fā)行私募基金等)，其用途被改變的，應(yīng)該在民事違約的范圍內(nèi)解決，實(shí)務(wù)中不應(yīng)當(dāng)僅以資金用途被改變這一孤立事實(shí)去反推犯罪的成立。

摘自：刑法第6版，第1000頁(yè)，法治日?qǐng)?bào)：處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法》